Существенное нарушение: доказательства, полученные в административном порядке нужно обязательно превращать в доказательства, полученные в рамках УПК. Иначе они становятся недопустимыми (ч.3 ст.75 УПК). Например, протокол личного досмотра, составленного в рамках КоАП, не может вдруг непонятно как оказаться в уголовном деле – материалы административного дела нужно передать отдельным постановлением (пп.3 п.1.1 ст.29.9 КоАП). Также передаются и все значимые для уголовного дела материалы.

Когда человека можно задержать в порядке УПК

Задержать первого встречного просто так нельзя.

Разберем по полочкам ст.91 УПК (основания задержания).

Задержание в рамках УПК возможно не за любое подозрение, а только за подозрение в том преступлении, за которое можно «сесть» (то есть предусмотрено лишение свободы как вид наказания).

Иначе говоря, если бабушки, торгующие цветами на улице, начали на почве «внезапно возникшей личной неприязни» в друг в друг друга плеваться и ругаться – задерживать их за это в порядке ст.91 УПК нельзя, слишком несерьезно. Если очень надо, их можно попробовать задержать в административном порядке или придумать другие причины, но никак не в порядке ст.91 УПК.

Итак, задержать человека можно если:

он застигнут при совершении преступления или сразу после (как в вышеприведенном примере с убийством);

когда на него прямо укажут потерпевшие или очевидцы, как на лицо, совершившее преступление;

когда на нём, при нём (в одежде) или в его жилище будут обнаружены очевидные следы преступления;

и еще, (п.2 ст.91 УПК) если – человек пытается скрыться, либо он БОМЖ (нет регистрации по месту жительства), либо не установлена его личность (нет документов и проверка по информационным базам ничего не дает), либо следователь уже собирается заключить его под стражу в судебном порядке (то есть избрать меру пресечения – ст.108 УПК). Однако, нельзя, например, задержать БОМЖа просто так без причины в порядке ст.91 УПК – нужно его сначала «заподозревать» в серьезном преступлении (п.1 ст.91 УПК).

Учитывая п.2 ст.91 УПК стоит упомянуть, что задержание может произойти и в ситуации, когда беду вроде бы особо ничего не предвещает, но вдруг…

Пример: свидетель вызван на допрос к следователю. Там он допрашивается, сразу же после этого следователь достает из-под стола постановление о привлечении его (бывшего свидетеля) в качестве обвиняемого. А это уже основание для задержания, поскольку есть обвиняемый и можно запускать процедуру заключения его под стражу, которая с задержания и начинается (п.2 ст.91 УПК).

Такой приём носит в основном психологический характер, юридической силы в нём нет. Во-первых, свидетель также вправе воспользоваться ст.51 Конституции, если считает, что вопросы направлены против него и его близких, а во-вторых, такие свидетельские показания будут являться недопустимым доказательством.

Схема и процессуальные последствия задержания

Задержание влечет за собой процессуальные последствия в определенной временной последовательности.

Итак, человека задержали и попросили проследовать «куда надо». Срок задержания начинает отсчитываться с момента фактического задержания (ч.3 ст.128 УПК). Этот момент важен тем, что если потом будет обвинительный приговор с реальным сроком заключения, то именно с этого момента и будет исчисляться срок наказания (например, человек два дня был задержан и сидел в изоляторе временного содержания – это минус два дня из срока наказания).

Здесь отдельно упоминается право на адвоката – с момента фактического задержания (п.3 ч.3 ст.49 УПК).

Хотя, если отвлечься от процедуры задержания, адвокат может появиться и раньше, с момента начала любых процессуальных действий, ограничивающих права (п.3 ч.3 ст.49 УПК) и неважно каким процессуальным статусом на этот момент обладает ограничиваемое в правах лицо. Адвокат вообще может появиться в любой момент, когда человек понимает, что происходит «что-то не». Остановили на улице, начали что-то спрашивать – всё, можно говорить, что мне нужен адвокат, «имею право». Вопрос только в рациональности таких действий применительно к конкретной ситуации.

Но вернемся к процедуре задержания. Задержанный может пригласить своего защитника и, если он не является в течении 24-х суток, то ему назначают «бесплатного» адвоката (ч.4 ст.50 УПК).

На бытовом сленге – «бесплатный» или «государственный» адвокат. Хотя по факту никакой он не бесплатный (ему платят из бюджета и могут взыскать эти деньги с осужденного) и не государственный (в России нет государственных адвокатов). На профессиональном сленге говорят – адвокат «по 51-й» (от ст.51 УПК, устанавливающей случаи, когда адвокат обязателен, даже если денег у задержанного на своего адвоката нет). «Бесплатный» – не значит плохой, бывают и настоящие, принципиальные адвокаты. Но на адвоката «по 51-й» принято «вешать всех собак» (то есть обвинять в ошибках защиты), если подзащитный не доволен приговором (а он чаще всего и недоволен), но это не всегда оправдано.

Если задержанный никаких адвокатов не знает и знать их до этого момента не желал, то на этот случай дается право на звонок, пусть родственники экстренно ищут.

«Бесплатного» адвоката следователь попробует предложить сразу, чтобы сроки не тянуть. Но если задержанный упирается и «бесплатного» не хочет – будут сутки ждать его адвоката, без него допроса не получится. После суток в деле автоматически появиться «бесплатный», если не явился «наемный».

Тут стоит помнить, что участие любого адвоката в первом допросе цементирует показания на этом допросе. Поэтому, если задержанный под защитой «бесплатного» адвоката во всем признался, то потом «наемный» адвокат замучается с этими признательными показаниями работать. Забрать назад признание – это очень и очень сложно, а оно (признание) всё равно является «царицей доказательств».

Главная задача «оперов» и следователя на этом этапе – получить признание. Если оно есть, то за судьбу дела можно уже не особо переживать. Отсюда и «перегибы на местах» – очень хочется дело закрепить признанием пока задержанный не пришёл в себя, не «пошёл в отказ», пока не «нарисовался» адвокат, нанятый небезразличными родственниками. Очень много надежд защиты рушатся именно на этом моменте – если в деле есть протокол первого допроса с признанием вины в присутствии любого безмолствовавшего адвоката, то для защиты дело «пахнет керосином».

После доставления «в отделение» есть три часа, в течении которых должен быть составлен протокол задержания с разъяснением всех прав (ч.1 ст.92 УПК).

Существенное нарушение: довольно часто при назначении наказания в срок зачитывается время с момента составления протокола задержания. А момент составления протокола не то же самое что и момент фактического задержания. Как установить этот срок фактического задержания? Смотрим рапорты полицейских, смотрим объяснения и прочие документы в которых фигурирует более раннее время, по сравнению со временем в протоколе. Конечно, для сокращения срока наказания зачет одного дня это «копейки», но, тем не менее, это ошибка.

В эти же три часа задержанному дается право на телефонный звонок (ч.1 ст.96 УПК). Звонок происходит в присутствии сотрудников, чтобы исключить возможность сообщить товарищам «меня взяли, дело шьют, заметайте следы». Если задержанный никому звонить не хочет, следователь должен сам позвонить хоть каким-то известным родственникам (и сделать об этом отметку в протоколе).

Несущественное нарушение: часто бывает, что следователь никому не звонил, хотя указал в протоколе, что звонок сделан. Как ни печально, но это мало на что влияет, задержанного никто не отпустит, даже если факт нарушения подтвердится. Тем не менее, стоит сделать замечание о непредоставлении звонка в протоколе задержания или при первом допросе – не помешает, хотя бы для целей давления на следствие или для жалоб на условия содержания. Кстати, нарушение срока составления протокола (три часа) само по себе тоже ни на что не влияет – нарушен срок, ну и что, никто задержанного не отпустит.

Впрочем, мы ещё не раз столкнёмся с такой печальной чертой уголовного судопроизводства – нарушение вроде есть, но никаких последствий от него нет.

Далее – в течении 12-ти часов о задержании уведомляется прокурор (ч.3 ст.92 УПК), а при задержании спецсубъектов уведомляются и другие лица (ч.1 ст.96 УПК), например, посольство (если задержан иностранец), командование воинской части (если задержан военнослужащий), адвокатская палата (если «попался» адвокат).

В течении 24 часов обязательно проводится допрос подозреваемого (ч.2 ст.46 УПК). А еще после 24 часов приглашается «бесплатный» адвокат, если не явился «наемный».

И последний срок – 48 часов. До окончания этого срока задержанного нужно успеть арестовать в судебном порядке, то есть избрать ему меру пресечения (ст.108 УПК). Для таких случаев в районных судах всегда есть дежурный судья, который и нужен для того, чтобы уложиться в срок.

Судья принимает решение – либо заключить человека под стражу (ст.109 УПК), либо отпустить его (да, такое случается). Либо может продлить задержание до 72 часов, если ему нужно от следствия дополнительное обоснование оснований ареста. А если каким-то образом следователь срок в 48 часов «прошляпил» и в суд не успел, то задержанного нужно отпускать.